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Le strabisme des régulateurs du numérique

« Pendant le changement de titulaire, la vente continue ! ». La nouvelle Commission Juncker qui se met en place ces jours-ci doit reprendre à son compte les travaux lancés par la précédente. Dans le  domaine du numérique, un texte important a été présenté en Septembre 2013, visant à  réaliser un véritable marché pan-européen des télécommunications. Ceci est la seule garantie, selon l’ancienne Commission, que soient restaurés le dynamisme et la capacité d’innovation dont disposait l’Europe des télécommunications il y a plus de 20 ans. C’est en effet en 1992 qu’était lancé le GSM (ou système de communications mobile « 2G », comme on dit maintenant) qui fut le seul fleuron de la technologie européenne des télécommunications, et connut un véritable succès mondial.

Maintenant la Commission européenne explique que cette profonde langueur du marché européen, cette mauvaise santé financière et cette pusillanimité à l’investissement des opérateurs (sur la « 4G »,la nouvelle génération de téléphonie mobile ou sur la fibre), c’est la faute à la fragmentation des marchés nationaux, trop petits, trop contraints par des obligations administratives excessives (autorisation à opérer), trop soumis à la rapacité des Etats désespérément en manque de ressources financières, et qui profitent de la mise aux enchères des fréquences du spectre pour ponctionner les pauvres opérateurs. Tout ce que dit la Commission n’est pas faux, bien au contraire, mais c’est tout sauf l’essentiel.

Car le vrai problème est la régulation « ex ante », c’est-à-dire le contrôle a priori par une instance de régulation, des prix pratiqués par les opérateurs « dominants » notamment pour que leurs concurrents utilisent leurs réseaux, principe cardinal préconisé par la Commission et pratiqué par les agences nationales (l’Arcep en France). Ce contrôle a conduit, au moins en Europe,  à un effondrement des prix sans doute actuellement trop bas. Résultat, les marges des opérateurs sont laminées et ils n’ont plus aucun moyen ni incitation à investir. Ils sacrifient leur R&D, suppriment des emplois, retardent le renouvellement de leurs équipements, tout ceci pour serrer leurs coûts, et plus leurs coûts sont faibles, plus le régulateur sera tenté de leur imposer des « prix de gros » vis-à-vis de leurs concurrents, de plus en plus bas. Bref se met en place une spirale infernale baisse des coûts/ baisse des prix, qui certes bénéficie à court terme au consommateur, mais le prive à long terme d’une offre de qualité, sauf à ce que l’initiative publique (par exemple les collectivités locales) supplée cette carence des offres privées et fasse payer par l’impôt le déploiement des infrastructures avancées.

Pourtant le principe d’une régulation ex ante s’applique à des degrés divers partout dans le monde, et le contrôle des prix par une autorité semble frappé sous le coin du bon sens économique : qui ne voudrait pas de prix bas sur un marché où un opérateur dominant pourrait potentiellement faire la pluie et le beau temps? Mais en Europe ce principe de contrôle est mis en œuvre par 28 instances nationales, dont certaines rivalisent de zèle pour obtenir des opérateurs « dominants » les prix les plus bas possibles. Et la Commission encourage ces « bons élèves » et pointe du doigt les « mauvais » par la procédure de « benchmark », tant vantée dans l’Agenda de Lisbonne.

La vérité pourtant est que les opérateurs dominants ne sont plus dominants de grand-chose : L’essentiel de la valeur créée dans le numérique intervient « over the top », c’est-à-dire au-dessus de la couche IP, là où règnent les Google, Amazon, Facebook, Apple et Microsoft (GAFAM), maintenant rejoints par Twitter. Ceux-ci abusent-ils à leur tour de leur position dominante ? Beaucoup le soupçonnent et des procédures d’enquête  ont été diligentées tant aux USA qu’en Europe, notamment sur les pratiques de Google. D’autres les accusent d’évasion fiscale : Google/ Depardieu, même combat ! Mais de toute façon le contrôle des plateformes, lorsqu’il existe, est exercé a posteriori, et non a priori comme dans les télécommunications. L’impression actuelle est que ce contrôle est extrêmement « light ».

On avance, pour justifier cette mansuétude du régulateur à l’égard des grandes « plateformes » que sont les GAFAM, que celles-ci sont engagées dans une lutte globale sans merci où, pour survivre, ce ne sont pas les prix bas qui font le marché : bon nombre de leurs services sont en effet « gratuits » pour le consommateur, même quand ils ont un coût très élevé, comme la livraison de colis à domicile pour Amazon. Ce qui fait survivre les GAFAM, outre  la revente de données acquises « à l’insu du plein gré » des consommateurs, ce sont les revenus publicitaires, l’archétype étant Google avec son système d’enchère. Apple lui, se finance par la vente avec marge de terminaux beaux mais coûteux, qui placent la dépense en dehors de la consommation du service.

Mais la clef de la survie c’est selon les acteurs eux même, la capacité à innover et à se renouveler en permanence. Dès lors, il ne sert à rien de les surveiller car ils se surveillent mutuellement, à l’affût qu’ils sont des innovations des concurrents, ou de « jeunes pousses » qu’il faudra tenter de racheter quand elles commenceront à décolle, sinon elles finiront par vous écraser, comme l’a fait Google pour Yahoo! ou bien Facebook pour Myspace. Cette insécurité constante quant à leur propre futur rendrait ces plateformes « proactives », à l’écoute du consommateur, se retenant d’abuser de leur position dominante, mais cherchant au contraire à toujours améliorer leur offre de service.

Ce « storytelling » (en français cette fable !) est bien sûr largement inexacte. Beaucoup de concurrents se plaignent que ces plateformes au contraire verrouillent l’innovation en limitant la créativité des concepteurs, profitent indûment d’informations fournies gratuitement par leurs clients (par exemple les données personnelles), pratiquent la distorsion de concurrence en favorisant une application «faite maison » au détriment de celle d’un autre producteur. Ces plaintes ne sont pas faciles à étayer et les autorités de surveillance, qu’elles soient spécifiques (Arcep) ou génériques (tribunal, Conseil de la Concurrence) hésitent à les instruire, si elles ne sont pas officiellement saisies

Pourtant plusieurs éléments devraient les inciter à être moins pusillanimes : il n’y a par exemple aucune portabilité des données quand vous passez d’une plateforme à l’autre. Alors que ceci est imposé pour les numéros, rien de tel n’existe si par exemple vous changez de smartphone, passez de Samsung à Apple ou vice versa. Et pourtant cela rendrait bien des services au consommateur. De même ce que l’on fait de vos données personnelles devrait vous être connu. C’est une licence que vous octroyez, pas un transfert de propriété, sinon on pourrait s’arroger votre patronyme! Le contrat de session de droit serait alors plus équilibré.

Alors que dans les infrastructures le régulateur fait tout pour abolir toute situation de monopole quelle qu’elle soit, dans les industries « over the top », c’est-à-dire sur les plateformes, règne au contraire le monopole de contenu (dans le meilleur cas le brevet logiciel ou pire, le droit d’auteur), que l’on préserve « au nom d’une incitation à l’innovation ». A l’abri de ce monopole en béton, le détenteur du droit d’auteur fait ce qu’il veut. De même la juxtaposition entre un secteur, celui des infrastructures, où on impose la « neutralité du net » c’est-à-dire l’interdiction de discrimination, sauf motif considéré, après examen soigneux, comme « légitime », et où de l’autre côté, l’examen de la discrimination éventuelle n’est même pas envisagé car considéré comme trop complexe et susceptible de « brider l’innovation », on ne peut pas s’attendre à ce que les opérateurs soient aussi performants que les plateformes.

En résumé, les gouvernements européens (Parlement Européen compris) sont comme un conducteur de voiture atteint de strabisme et  lancé à vive allure sur une route sinueuse : Myope de son œil gauche braqué sur la route, et presbyte de son œil droit fixé sur ses pédales de frein et d’accélérateur, comment voulez-vous qu’il ne mène pas sa voiture droit dans le mur ?